法学论文
昆山“宝马男”遇上“正当防卫” 白死了？
作者：刘功武 律师 时间：2019年04月26日
冷不防发生的一起伤人事件，对法律界而言，又如同一阵狂风骤雨，激起了法律人对“正当防卫”这个法律用语的广泛讨论。
这阵狂风骤雨来自于江苏昆山市。近日，在昆山市的一条道路上，宝马车主与自行车主之间因交通摩擦而发生争执，后发展为宝马车上的“文身男”提砍刀砍杀自行车主，自行车主一时陷入人身危险的境地之中。但“剧情”却意外反转，“文身男”手上的砍刀飞落地上被自行车主拾得。随后，自行车主反守为攻，将“文身男”砍倒在地。最后的结局是，“文身男”不治身亡，自行车主被公安机关抓获。
“正当防卫”在法律界是个争议已久的老话题了。记得上一次引起广泛争议的是山东的“余欢故意伤害案”：余欢为了制止讨债者对他及其母亲的人身侵犯，用水果刀将几人刺伤，一人刺死。此案发生后，余欢的伤人行为并未被司法机关认定为“正当防卫”。余欢一审以故意伤害罪被判处无期徒刑。经过媒体的报道，此案被社会公众强烈关注与争议，后二审认定余欢构成“正当防卫”，但属于“防卫过当”。余欢的刑期由无期改判为五年有期徒刑。
虽然中国的刑法对正当防卫有明确的定义，但在司法实践中却饱遭争议甚至批评。刑法界的大佬田文昌律师也曾在其一部著作中，以自己所经手办理的一起“正当防卫”案件为例，对司法实践中认定“正当防卫”之难进行批判。“正当防卫”在司法实践中的不给力，其原因是复杂的。我认为至少有两个主要因素在困扰着这个问题。
一是司法者的“客观归罪”思维。因为正当防卫适用的前提是损害行为与损害结果已经发生，而发生了损害的结果就得追究行为人的责任。不然，有些司法者认为法律保护人民与打击犯罪的功能就会受到弱化，这是一些司法者所不愿认可的；此外，受害者一方也会不平，继而采取上访、上诉、闹事等手段，使司法者受到政治、舆论等方面的压力。
其二，举证责任的分配。我曾经亦与律师同仁讨论过这个问题。当损害行为与损害结果已经发生，并且行为与结果之间存在因果关系的前提下，行为人主张是受害者先伤害自己，自己为了制止对方的伤害行为，才做出损害对方的行为，自己是“正当防卫”。此时，是否正当防卫的举证责任来了。到底是由谁来举证才合理呢？若是由行为人举证自己是正当防卫，在没有监控录相、没有证人等其他证据的情况下，其仅凭自己的证言是难以证实正当防卫成立的，但事实上其确实是正当防卫；若是由司法机关来举证行为人不是正当防卫，举证不了就推定正当防卫成立，这就极可能造成很多的故意伤害案件，因为司法机关无法举证行为人不是正当防卫，而使行为人逃避法律的制裁。我们知道，要证明一个不存在的事实，在客观上是几乎无法完成的任务。
现在我们回到昆山市的这起人身伤害案。这起案件之所以引起法律界与社会公众的广泛讨论，是因为在证据上有了讨论的基础：从不同角度拍摄的监控视频。有了这个客观证据，我们来讨论这起事件中的自行车主的伤人行为是否属于“正当防卫”，才有了意义。
中国刑法第二十条对正当防卫作出了定义：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在遭受的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
上述规定归纳起来理解，就两个层面的问题：一是行为人是否具备正当防卫的条件；二是如果具备正当防卫的条件，再来判断是否防卫过当，或者具有“无限防卫权”而不属于防卫过当。
具备防卫的条件是指：行为人自己或者国家、公共利益或他人遭受了不法侵害，并且这种不法侵害正在进行当中，即具有现实的紧迫性（损害行为发生前与发生后，便失去了防卫的紧迫性，没有了防卫的条件）。这时行为人方可对侵害者做出损害的行为。
结合昆山市的这起伤人案来看，“文身男”手持砍刀对自行车主进行砍杀，自行车主进行反击，此时无疑是具备正当防卫的条件的。现在的问题是，当砍刀由“文身男”落入自行车主手中后，自行车主是否还具有遭受人身伤害的紧迫性？如果根据现场的情况判决还有这种紧迫性，当自行车主砍了“文身男”几刀后，“文身男”已逃窜，自行车主的人身已不具有遭受侵害的危险性，还继续追砍“文身男”，他此时还是否具有正当防卫的条件？如果判断此时自行车主已没有正当防卫的条件，自行车主是否要承担故意伤害的刑事责任，就要看“文身男”受伤的情况了。若是“文身男”是因自行车主刚抢到刀后的砍杀致死，后面追杀的伤只是“锦上添花”，自行车主构成正当防卫的可能性就大些；若是“文身男”的致死原因是自行车主后面追杀的伤害或者是自行车主前后的砍杀共同导致的，自行车主正当防卫成立的可能性就要小些。
只有在自行车主的砍杀行为具备了正当防卫的条件的基础上，我们才能讨论是否构成“防卫过当”与“无限防卫权”。若认定自行车主的砍杀行为具备正当防卫的条件，其砍杀行为属符合中国刑法第二十条第三款的规定所要求的情形，具有无限防卫权，自行车主的伤人行为便属于正当防卫，不用负刑事责任。
目前，昆山市的公安机关与检察机关已介入此案的调查，自行车主是否构成正当防卫，是否防卫过当，谁对“文身男”的死负有责任？相信不久便会有一个公正的结论。
作者｜刘功武
这阵狂风骤雨来自于江苏昆山市。近日，在昆山市的一条道路上，宝马车主与自行车主之间因交通摩擦而发生争执，后发展为宝马车上的“文身男”提砍刀砍杀自行车主，自行车主一时陷入人身危险的境地之中。但“剧情”却意外反转，“文身男”手上的砍刀飞落地上被自行车主拾得。随后，自行车主反守为攻，将“文身男”砍倒在地。最后的结局是，“文身男”不治身亡，自行车主被公安机关抓获。
“正当防卫”在法律界是个争议已久的老话题了。记得上一次引起广泛争议的是山东的“余欢故意伤害案”：余欢为了制止讨债者对他及其母亲的人身侵犯，用水果刀将几人刺伤，一人刺死。此案发生后，余欢的伤人行为并未被司法机关认定为“正当防卫”。余欢一审以故意伤害罪被判处无期徒刑。经过媒体的报道，此案被社会公众强烈关注与争议，后二审认定余欢构成“正当防卫”，但属于“防卫过当”。余欢的刑期由无期改判为五年有期徒刑。
虽然中国的刑法对正当防卫有明确的定义，但在司法实践中却饱遭争议甚至批评。刑法界的大佬田文昌律师也曾在其一部著作中，以自己所经手办理的一起“正当防卫”案件为例，对司法实践中认定“正当防卫”之难进行批判。“正当防卫”在司法实践中的不给力，其原因是复杂的。我认为至少有两个主要因素在困扰着这个问题。
一是司法者的“客观归罪”思维。因为正当防卫适用的前提是损害行为与损害结果已经发生，而发生了损害的结果就得追究行为人的责任。不然，有些司法者认为法律保护人民与打击犯罪的功能就会受到弱化，这是一些司法者所不愿认可的；此外，受害者一方也会不平，继而采取上访、上诉、闹事等手段，使司法者受到政治、舆论等方面的压力。
其二，举证责任的分配。我曾经亦与律师同仁讨论过这个问题。当损害行为与损害结果已经发生，并且行为与结果之间存在因果关系的前提下，行为人主张是受害者先伤害自己，自己为了制止对方的伤害行为，才做出损害对方的行为，自己是“正当防卫”。此时，是否正当防卫的举证责任来了。到底是由谁来举证才合理呢？若是由行为人举证自己是正当防卫，在没有监控录相、没有证人等其他证据的情况下，其仅凭自己的证言是难以证实正当防卫成立的，但事实上其确实是正当防卫；若是由司法机关来举证行为人不是正当防卫，举证不了就推定正当防卫成立，这就极可能造成很多的故意伤害案件，因为司法机关无法举证行为人不是正当防卫，而使行为人逃避法律的制裁。我们知道，要证明一个不存在的事实，在客观上是几乎无法完成的任务。
现在我们回到昆山市的这起人身伤害案。这起案件之所以引起法律界与社会公众的广泛讨论，是因为在证据上有了讨论的基础：从不同角度拍摄的监控视频。有了这个客观证据，我们来讨论这起事件中的自行车主的伤人行为是否属于“正当防卫”，才有了意义。
中国刑法第二十条对正当防卫作出了定义：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在遭受的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
上述规定归纳起来理解，就两个层面的问题：一是行为人是否具备正当防卫的条件；二是如果具备正当防卫的条件，再来判断是否防卫过当，或者具有“无限防卫权”而不属于防卫过当。
具备防卫的条件是指：行为人自己或者国家、公共利益或他人遭受了不法侵害，并且这种不法侵害正在进行当中，即具有现实的紧迫性（损害行为发生前与发生后，便失去了防卫的紧迫性，没有了防卫的条件）。这时行为人方可对侵害者做出损害的行为。
结合昆山市的这起伤人案来看，“文身男”手持砍刀对自行车主进行砍杀，自行车主进行反击，此时无疑是具备正当防卫的条件的。现在的问题是，当砍刀由“文身男”落入自行车主手中后，自行车主是否还具有遭受人身伤害的紧迫性？如果根据现场的情况判决还有这种紧迫性，当自行车主砍了“文身男”几刀后，“文身男”已逃窜，自行车主的人身已不具有遭受侵害的危险性，还继续追砍“文身男”，他此时还是否具有正当防卫的条件？如果判断此时自行车主已没有正当防卫的条件，自行车主是否要承担故意伤害的刑事责任，就要看“文身男”受伤的情况了。若是“文身男”是因自行车主刚抢到刀后的砍杀致死，后面追杀的伤只是“锦上添花”，自行车主构成正当防卫的可能性就大些；若是“文身男”的致死原因是自行车主后面追杀的伤害或者是自行车主前后的砍杀共同导致的，自行车主正当防卫成立的可能性就要小些。
只有在自行车主的砍杀行为具备了正当防卫的条件的基础上，我们才能讨论是否构成“防卫过当”与“无限防卫权”。若认定自行车主的砍杀行为具备正当防卫的条件，其砍杀行为属符合中国刑法第二十条第三款的规定所要求的情形，具有无限防卫权，自行车主的伤人行为便属于正当防卫，不用负刑事责任。
目前，昆山市的公安机关与检察机关已介入此案的调查，自行车主是否构成正当防卫，是否防卫过当，谁对“文身男”的死负有责任？相信不久便会有一个公正的结论。
作者｜刘功武
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