法学论文
无罪辩护这个“坑”，不要轻易往下跳
作者：刘功武 律师 时间：2019年04月22日
为刑事案件当事人做无罪辩护并获得法院的支持，这是很多律师、特别是刑事辩护律师的梦想。我见过一些做无罪辩护成功的同行，在宣讲这些成功案例时，内心的激奋无法掩饰，自豪之情溢于言表。
但“理想很丰满，现实很骨感”，实际上无罪辩护做成功太难了，简直难于上青天。据业内人士称，近年来中国法院的无罪判决率不到千分之一。这在样的现实处境下，一旦无罪辩护不成功，必然带来一系列的负面效果。所以，这次与诸位交流一下律师做无罪辩护的不利后果。
无罪辩护的负面效果
刑辩律师为当事人做无罪辩护，若是不成功，最终被法院定罪量刑，我认为至少有三个方面的负面效果。
一、关押的时间一般会长于应当判处的刑罚。律师为当事人做的是无罪辩护，那当事人便不会认罪认罚，对公安机关与检察院所指控的犯罪事实不会承认，甚至还会反驳，对鉴定意见等这些耗时较长的证据多会“挑刺”等。律师与当事人的这些举动，会“刺激”公安机关与检察院通过各种手段，去获取更多的证据来指控当事人犯罪成立，使定罪量刑的证据达到“确实、充分并排除合理怀疑”的程度；也会促使法院对当事人定罪量刑的证据审查以及法律适用等更加严格。这就必然导致公、检、法三个机关投入更多的精力与消耗更多的时间来办案，从而导致当事人在侦查、审查起诉与审理三个刑事诉讼阶段的时间大大延长。
有律师同行计算过，如果一个嫌疑人从被刑拘起到一审结束，公、检、法三机关将刑诉法所规定的时限用尽，最长可以达到36个月。现行刑诉法规定，公安机关刑拘时限可延长至37天（包括检察院审查逮捕的7天时限）；检查院批捕后，公安机关可侦查2个月，如果案件符合“疑难、重大、复杂”等条件的，还可延长两次，一次1个月，一次2个月。案件由公安机关移送到检察院审查起诉后，检察院可审查一个半月，并且还可退回补充侦查2次，每次侦查时限为1个月，每次补侦后，检察院的审查时限从头再计。一审法院审理时限一般为6个月，但也可两次接受检察院的建议，退回补充侦查，每次补查后审理期限从头再计。
看到这些延长期限的规定，相信便是数学天才，头皮也会发麻。最终法院一旦判决罪名成立，当事人哪怕所犯罪行较轻，所判刑罚远不及在看守所羁押的时间长，但判决前在看守所被关押的时间，也得不到任何的补偿。这牢完全是白坐了。
二、有些从轻与减轻处罚的机会将丧失。做无罪辩护的案件，自首、坦白、认罪认罚、得到被害人的谅解等这些法定或酌定的在量刑方面从轻或减轻处罚的机会一般都会丧失，从而导致量刑上偏重。
根据最高法的量刑指导意见以及各省高级法院的量刑指导意见实施细则之规定，对于具有自首情节的，一般可以减少基准刑40%以下；如实供述自己罪行的（即坦白），可以减少基准刑的20%以下；与被害人或家属达成和解协议的，可以减少基准刑的50%以下；在审查起诉阶段认罪认罚的，可以减少基准刑的40%以下等。
也就是说，一个案件如果不做无罪辩护，会有许多从轻或减轻处罚的机会可以利用，从而实现当事人利益的最大化；而做无罪辩护而事实上又没有成功，这些从轻、减轻处罚机会的丧失将导致当事人在量刑上吃亏。
三、家属与律师受煎熬的时间延长。办了许多的刑事案件之后，我有一个切身的体会便是，司法机关对当事人的刑事惩罚，其实所惩罚的不仅仅是当事人，还有其家属、亲人。有时家属因当事人的关押、追诉所形成的担忧、挂念、紧张、焦虑等心理压力，往往比当事人还要大。还有的当事人的家属因幼小与年老等因素，当事人被关押后生活上无依无靠，只能艰难度日，有的小孩因无人照顾甚至失学等。而当事人因无罪辩护被延长关押期限，只会加重对上述家属的“惩罚”。
律师维护当事人的权利本为天职，付出再多的心血与时间也是可以的。但若决策失误，轻易将一个案件当成无罪辩护来做，到头来往往吃力不讨好。无罪辩护的失败，除了上述对当事人及其家属带来不利后果外，律师自己的办案时间也相应延长，所消耗的精力、物力也大为增加。比如，律师做无罪辩护后，会见当事人的次数与时间定会增加；调查取证的工作量会增加；阅卷及核实证据的工作量会增加；申请检察机关或法院取证或非法证据排除以及申请重新鉴定等这些工作量都会增加。
什么样的案件做无罪辩护要慎重？
每个案件都不一样，有的案件在客观事实上是无罪的，但在法律事实上却可判为有罪；有的案件证据确实、充分，较为容易作出有罪的判断，有的案件证据却存在诸多疑点，有罪还是无罪一时难于下定论。那到底什么样的案件不要轻易做无罪辩护呢？这可能每个办案律师的标准不一样，从我的经验来看，以下几种情况下不可轻易做无罪辩护。
一是犯罪构成要件中，个别构成要件证据“存疑”时，做无罪辩护应慎重。虽然2012年新修订的刑诉法确定了“疑罪从无”的刑事诉讼原则，但当前司法实务中，这个原则的贯彻并不彻底。如果有人在实务中“死抠”这个原则，那只能说这人天真得可爱了。实务中，证据存疑的案件多“疑罪从轻”处理了。
我此前辩护的一个职务侵占案件，有罪还是无罪的争议焦点集中于被告人是否为受害人即公司方的员工身份上。控方有被告人为公司员工的证据，比如：被告人在讯问笔录中供述自己在公司“上班”、公司方出具证明被告人为该公司员工的证明等。但辩方也有被告人不为公司员工的证据，比如：被告人翻供称自己不是公司员工，只是公司的经销商、合作者，公司提交的财务资料里也显示被告人为经销商等。这个案件从刑拘到一审判决耗时一年半多的时间，法院开庭都开了四、五次，辩方一直坚持作无罪辩护，但最终被告人被法院认定为公司员工，职务侵占罪成立，并被判处与关押期限相当的刑罚。上诉后，二审维持原判。
二是“故意”、“明知”等主观上的犯罪构成要件存疑时，做无罪辩护要慎重。任何一个案件，成立犯罪在主观上都要求具有“故意”或“过失”的要素，部分罪名的成立还要求具有“明知”的构成要素。比如“假冒注册商标的商品罪”、“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”等罪名，都要求被告人在实行违法行为时具有“明知”的主观状态。我办理的多个案件中，被告人坚称自己在实施违法行为，都没有罪名构成所要求的“故意”与“明知”，若对照罪名构成要件来看，被告人便是无罪的。但实务中，法院除了以被告人所实施的违法行为来推定被告人具有犯罪的“故意”与“明知”外，对于被告人不能证明自己没有犯罪“故意”或“明知”的情况下，也推定被告人具有“故意”与“明知”的主观状态。也就是说，否定“故意”与“明知”犯罪构成要素的举证责任，倒置给了被告人。如果辩方没有证据证明被告人没有犯罪的“故意”与“明知”，法院往往会认定被告人具有犯罪的“故意”与“明知”，进而判决罪名成立。
在一个被告人被指控涉嫌假冒注册商标的商标罪案件中，被告人为某公司员工，公司负责人安排她进货与出货，进货的对象由负责人选定，她只是去拿货。半年后案发了，因为公司负责人所经销的产品都为假冒注册商标的商品。被告人一直坚持自己并不知道自己去拿的货为假冒商标，认为自己无罪。从此案的证据来看，也不具有司法解释中所推定她“明知”的事实，但她与公司负责人是亲戚，日常吃饭都在一起。最终，她不能证明自己不“明知”，法院判决她罪名成立，但从轻判处刑罚。
此外，决定是否做无罪辩护，还要征求当事人的意见。如果当事人一直认为自己无罪，并要求律师为其做无罪辩护，但律师依据事实与法律认为无罪辩护成功的可能性不存在或极小时，律师应当与当事人充分沟通，交换意见。若当事人坚持要做无罪辩护，此时律师要么听从当事人的意愿，为其作无罪辩护，要么与当事人协商解除委托，让其另请高明。切不可与当事人对着干，在法庭上出现当事人在拼命地喊自己无罪，而辩护人却在说其有罪的奇观。
但上述的这种现象出现的几率是很低的。因为绝大部分当事人对刑事法律不熟，更缺乏刑事司法的实务经验，对于自己是做无罪辩护还是罪轻辩护的问题上，当事人更多的会听从律师的建议。当律师向当事人全面分析了做无罪辩护的利害关系，建议不做无罪辩护时，绝大多数当事人都会遵从的。
还有一种情况是，当事人认为自己有罪，不想做无罪辩护时，而律师认为当事人无罪，可以做无罪辩护。这种情况下，律师更应当慎重，要提前与当事人沟通，听取当事人的意见，毕竟做无罪辩护不成功时，对当事人的利益还是有较大影响的。当事人同意律师做无罪辩护，并愿意承担由此带来的诉讼风险时，这问题不会很难缠。不然，律师无罪辩护失败，使当事人的利益受损时，彼时律师就可能要“摊上事”了。
上面所谈的做无罪辩护的负面效果，多是对当事人或当事人的家属及律师而言的，但做无罪辩护的社会效果却是利大于弊的——不管成功与否。因为对于那些在证据上“存疑”的案件做无罪辩护，会促使公、检、法三机关对于取证、审查证据更严格、更全面、更合法，也会促使它们在适用法律上更周全、更严密、更公正。这在整体上对于刑事司法专业水准的提高、刑事诉讼公正与文明程度的提升、冤案错案的减少等都具有重大的意义。
当然，这些社会意义并不能成为强迫或引导当事人牺牲个人利益的理由，毕竟不是每个人都愿意做英雄、当“炮灰”。当可能会牺牲一个人的合法利益时，尊重与听从此人的意见，而不以任何理由为其做主，这也是社会公正与良知的应有之义。
如此，便需要在个人利益与社会整体利益之间进行权衡，而这种权衡，也在考验着刑辩律师的智慧与能力。
作者|广东穗江律师事务所 刘功武
但“理想很丰满，现实很骨感”，实际上无罪辩护做成功太难了，简直难于上青天。据业内人士称，近年来中国法院的无罪判决率不到千分之一。这在样的现实处境下，一旦无罪辩护不成功，必然带来一系列的负面效果。所以，这次与诸位交流一下律师做无罪辩护的不利后果。
无罪辩护的负面效果
刑辩律师为当事人做无罪辩护，若是不成功，最终被法院定罪量刑，我认为至少有三个方面的负面效果。
一、关押的时间一般会长于应当判处的刑罚。律师为当事人做的是无罪辩护，那当事人便不会认罪认罚，对公安机关与检察院所指控的犯罪事实不会承认，甚至还会反驳，对鉴定意见等这些耗时较长的证据多会“挑刺”等。律师与当事人的这些举动，会“刺激”公安机关与检察院通过各种手段，去获取更多的证据来指控当事人犯罪成立，使定罪量刑的证据达到“确实、充分并排除合理怀疑”的程度；也会促使法院对当事人定罪量刑的证据审查以及法律适用等更加严格。这就必然导致公、检、法三个机关投入更多的精力与消耗更多的时间来办案，从而导致当事人在侦查、审查起诉与审理三个刑事诉讼阶段的时间大大延长。
有律师同行计算过，如果一个嫌疑人从被刑拘起到一审结束，公、检、法三机关将刑诉法所规定的时限用尽，最长可以达到36个月。现行刑诉法规定，公安机关刑拘时限可延长至37天（包括检察院审查逮捕的7天时限）；检查院批捕后，公安机关可侦查2个月，如果案件符合“疑难、重大、复杂”等条件的，还可延长两次，一次1个月，一次2个月。案件由公安机关移送到检察院审查起诉后，检察院可审查一个半月，并且还可退回补充侦查2次，每次侦查时限为1个月，每次补侦后，检察院的审查时限从头再计。一审法院审理时限一般为6个月，但也可两次接受检察院的建议，退回补充侦查，每次补查后审理期限从头再计。
看到这些延长期限的规定，相信便是数学天才，头皮也会发麻。最终法院一旦判决罪名成立，当事人哪怕所犯罪行较轻，所判刑罚远不及在看守所羁押的时间长，但判决前在看守所被关押的时间，也得不到任何的补偿。这牢完全是白坐了。
二、有些从轻与减轻处罚的机会将丧失。做无罪辩护的案件，自首、坦白、认罪认罚、得到被害人的谅解等这些法定或酌定的在量刑方面从轻或减轻处罚的机会一般都会丧失，从而导致量刑上偏重。
根据最高法的量刑指导意见以及各省高级法院的量刑指导意见实施细则之规定，对于具有自首情节的，一般可以减少基准刑40%以下；如实供述自己罪行的（即坦白），可以减少基准刑的20%以下；与被害人或家属达成和解协议的，可以减少基准刑的50%以下；在审查起诉阶段认罪认罚的，可以减少基准刑的40%以下等。
也就是说，一个案件如果不做无罪辩护，会有许多从轻或减轻处罚的机会可以利用，从而实现当事人利益的最大化；而做无罪辩护而事实上又没有成功，这些从轻、减轻处罚机会的丧失将导致当事人在量刑上吃亏。
三、家属与律师受煎熬的时间延长。办了许多的刑事案件之后，我有一个切身的体会便是，司法机关对当事人的刑事惩罚，其实所惩罚的不仅仅是当事人，还有其家属、亲人。有时家属因当事人的关押、追诉所形成的担忧、挂念、紧张、焦虑等心理压力，往往比当事人还要大。还有的当事人的家属因幼小与年老等因素，当事人被关押后生活上无依无靠，只能艰难度日，有的小孩因无人照顾甚至失学等。而当事人因无罪辩护被延长关押期限，只会加重对上述家属的“惩罚”。
律师维护当事人的权利本为天职，付出再多的心血与时间也是可以的。但若决策失误，轻易将一个案件当成无罪辩护来做，到头来往往吃力不讨好。无罪辩护的失败，除了上述对当事人及其家属带来不利后果外，律师自己的办案时间也相应延长，所消耗的精力、物力也大为增加。比如，律师做无罪辩护后，会见当事人的次数与时间定会增加；调查取证的工作量会增加；阅卷及核实证据的工作量会增加；申请检察机关或法院取证或非法证据排除以及申请重新鉴定等这些工作量都会增加。
什么样的案件做无罪辩护要慎重？
每个案件都不一样，有的案件在客观事实上是无罪的，但在法律事实上却可判为有罪；有的案件证据确实、充分，较为容易作出有罪的判断，有的案件证据却存在诸多疑点，有罪还是无罪一时难于下定论。那到底什么样的案件不要轻易做无罪辩护呢？这可能每个办案律师的标准不一样，从我的经验来看，以下几种情况下不可轻易做无罪辩护。
一是犯罪构成要件中，个别构成要件证据“存疑”时，做无罪辩护应慎重。虽然2012年新修订的刑诉法确定了“疑罪从无”的刑事诉讼原则，但当前司法实务中，这个原则的贯彻并不彻底。如果有人在实务中“死抠”这个原则，那只能说这人天真得可爱了。实务中，证据存疑的案件多“疑罪从轻”处理了。
我此前辩护的一个职务侵占案件，有罪还是无罪的争议焦点集中于被告人是否为受害人即公司方的员工身份上。控方有被告人为公司员工的证据，比如：被告人在讯问笔录中供述自己在公司“上班”、公司方出具证明被告人为该公司员工的证明等。但辩方也有被告人不为公司员工的证据，比如：被告人翻供称自己不是公司员工，只是公司的经销商、合作者，公司提交的财务资料里也显示被告人为经销商等。这个案件从刑拘到一审判决耗时一年半多的时间，法院开庭都开了四、五次，辩方一直坚持作无罪辩护，但最终被告人被法院认定为公司员工，职务侵占罪成立，并被判处与关押期限相当的刑罚。上诉后，二审维持原判。
二是“故意”、“明知”等主观上的犯罪构成要件存疑时，做无罪辩护要慎重。任何一个案件，成立犯罪在主观上都要求具有“故意”或“过失”的要素，部分罪名的成立还要求具有“明知”的构成要素。比如“假冒注册商标的商品罪”、“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”等罪名，都要求被告人在实行违法行为时具有“明知”的主观状态。我办理的多个案件中，被告人坚称自己在实施违法行为，都没有罪名构成所要求的“故意”与“明知”，若对照罪名构成要件来看，被告人便是无罪的。但实务中，法院除了以被告人所实施的违法行为来推定被告人具有犯罪的“故意”与“明知”外，对于被告人不能证明自己没有犯罪“故意”或“明知”的情况下，也推定被告人具有“故意”与“明知”的主观状态。也就是说，否定“故意”与“明知”犯罪构成要素的举证责任，倒置给了被告人。如果辩方没有证据证明被告人没有犯罪的“故意”与“明知”，法院往往会认定被告人具有犯罪的“故意”与“明知”，进而判决罪名成立。
在一个被告人被指控涉嫌假冒注册商标的商标罪案件中，被告人为某公司员工，公司负责人安排她进货与出货，进货的对象由负责人选定，她只是去拿货。半年后案发了，因为公司负责人所经销的产品都为假冒注册商标的商品。被告人一直坚持自己并不知道自己去拿的货为假冒商标，认为自己无罪。从此案的证据来看，也不具有司法解释中所推定她“明知”的事实，但她与公司负责人是亲戚，日常吃饭都在一起。最终，她不能证明自己不“明知”，法院判决她罪名成立，但从轻判处刑罚。
此外，决定是否做无罪辩护，还要征求当事人的意见。如果当事人一直认为自己无罪，并要求律师为其做无罪辩护，但律师依据事实与法律认为无罪辩护成功的可能性不存在或极小时，律师应当与当事人充分沟通，交换意见。若当事人坚持要做无罪辩护，此时律师要么听从当事人的意愿，为其作无罪辩护，要么与当事人协商解除委托，让其另请高明。切不可与当事人对着干，在法庭上出现当事人在拼命地喊自己无罪，而辩护人却在说其有罪的奇观。
但上述的这种现象出现的几率是很低的。因为绝大部分当事人对刑事法律不熟，更缺乏刑事司法的实务经验，对于自己是做无罪辩护还是罪轻辩护的问题上，当事人更多的会听从律师的建议。当律师向当事人全面分析了做无罪辩护的利害关系，建议不做无罪辩护时，绝大多数当事人都会遵从的。
还有一种情况是，当事人认为自己有罪，不想做无罪辩护时，而律师认为当事人无罪，可以做无罪辩护。这种情况下，律师更应当慎重，要提前与当事人沟通，听取当事人的意见，毕竟做无罪辩护不成功时，对当事人的利益还是有较大影响的。当事人同意律师做无罪辩护，并愿意承担由此带来的诉讼风险时，这问题不会很难缠。不然，律师无罪辩护失败，使当事人的利益受损时，彼时律师就可能要“摊上事”了。
上面所谈的做无罪辩护的负面效果，多是对当事人或当事人的家属及律师而言的，但做无罪辩护的社会效果却是利大于弊的——不管成功与否。因为对于那些在证据上“存疑”的案件做无罪辩护，会促使公、检、法三机关对于取证、审查证据更严格、更全面、更合法，也会促使它们在适用法律上更周全、更严密、更公正。这在整体上对于刑事司法专业水准的提高、刑事诉讼公正与文明程度的提升、冤案错案的减少等都具有重大的意义。
当然，这些社会意义并不能成为强迫或引导当事人牺牲个人利益的理由，毕竟不是每个人都愿意做英雄、当“炮灰”。当可能会牺牲一个人的合法利益时，尊重与听从此人的意见，而不以任何理由为其做主，这也是社会公正与良知的应有之义。
如此，便需要在个人利益与社会整体利益之间进行权衡，而这种权衡，也在考验着刑辩律师的智慧与能力。
作者|广东穗江律师事务所 刘功武
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